Der VKI hat im November 2016 Klage gegen die BAWAG P.S.K. erhoben, weil diese Bank zahlreichen[1] ihrer Kunden, die nicht bis Jahresende ein neues, nunmehr kostenbewehrtes Kontomodell beantragt haben,[2] die Geschäftsverbindung (darunter das Konto) gekündigt hat.
Wieso geklagt?
Steht es nicht im Rahmen der Privatautonomie jedem frei „zu kontrahieren“ mit wem immer er oder sie möchte, oder eben auch nicht (mehr) zu kontrahieren? Im Prinzip schon. Doch gibt es auch dafür Regeln, etwa in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Banken (ABB) bzw konkret der BAWAG[3] oder im Zahlungsdienstgesetz.[4]
Ordentliche Kündigung des Rahmenvertrages iSd § 30 ZaDiG …
Die bedingungslose Kündigung zum Jahresende ist, streng nach deren Wortlaut, Inhalt der Schreiben, die 20.000 Kunden bekommen haben. Denn macht der Kunde daraufhin gar nichts, so endet die Geschäftsverbindung. Dass daneben auch noch eine Wiederbegründungsmöglichkeit (umfangreich) enthalten ist, falls der Adressat fristgerecht reagiert, tut der Kündigungswirkung keinen Abbruch.
§30 Abs 3 ZaDiG gibt dem Zahlungsdienstleister (der Bank) das Recht, einen auf unbestimmte Zeit geschlossenen Rahmenvertrag unter Einhaltung einer Zweimonatsfrist zu kündigen. Gründe für diese fristbewehrte Kündigung wären also, ebenso wie im Arbeitsrecht, keine erforderlich. Aber eine Voraussetzung muss doch erfüllt sein: „sofern [zuvor] im Rahmenvertrag [das Kündigungsrecht] vereinbart [wurde]“. Wir begeben uns also auf die Suche nach diesem Rahmenvertrag,[5] und ob da drin steht, dass und wie die Bank ihn kündigen darf.
Ein solcher Rahmenvertrag ist, nach der Begriffsbestimmung des § 3 Z 12 ZaDiG, „ein Zahlungsdienstvertrag, der die zukünftige Ausführung einzelner und aufeinanderfolgender Zahlungsvorgänge regelt und die Verpflichtung zur Einrichtung eines Zahlungskontos und die entsprechenden Bedingungen enthalten kann“. Denn die Kunden, um die es hier geht, führen ja in aller Regel nicht nur hin und wieder Einzelzahlungen durch oder erteilen nur einmal Einzelaufträge, sondern es verbindet sie mit der Bank für solche wiederkehrenden Services ein Rahmenvertrag – und das oft schon seit vielen Jahrzehnten.
… oder Änderung des Rahmenvertrages iSd § 29 ZaDiG?
Doch könnte es sich bei dem Ultimatum der Bank – wir kündigen Sie zum 31.01.2017; wenn Sie aber zu den neuen Konditionen weitermachen wollen, unterschreiben Sie rechtzeitig hier – auch um eine Änderung des Rahmenvertrages handeln, welche die Bank mit diesem Schreiben im Effekt anstrebt, zumal einer wirtschaftlich denkenden Bank nicht unterstellt werden kann, auf ein derart großes Kundensegment gänzlich zu verzichten oder es einfach den Marktbegleitern zu überlassen, indem sie es bedingungslos abbaut. Andernfalls würde die doch sehr umfangreich ausgearbeitete Möglichkeit für den Adressaten des Kündigungsschreibens, das Vertragsverhältnis doch „fortzusetzen“, indem er rechtzeitig die neuen Bedingungen ausdrücklich akzeptiert, wenig Sinn ergeben.
Mit Änderung argumentiert der VKI in seiner Klage. Die Änderung sei rechtswidrig, denn eine solche Änderung des Rahmenvertrages wäre gem § 29 ZaDiG dem Kunden spätestens zwei Monate vor dem geplanten Zeitpunkt ihrer Anwendung schriftlich vorzuschlagen.[6] Der OGH hat schon einmal klargestellt,[7] dass bei einer Änderung der Entgelte die „zweifellos umständliche“ Vorgangsweise eingehalten und die (ausdrückliche oder stillschweigende) Zustimmung des Kunden eingeholt werden muss, und widerspricht ausdrücklich der „subjektiven Absicht des Gesetzgebers“,[8] wonach die gelebte Praxis einer jährlichen automatischen Erhöhung von Entgelten nach dem VPI weiterhin zulässig bleibe.
Schuldänderung oder Novation?
Wie der OGH jüngst wieder entschieden hat,[9] kommt ein Neuerungsvertrag iSd §§ 1376 ff ABGB zustande, wenn das ursprüngliche Schuldverhältnis durch Änderung des Rechtsgrundes oder des Hauptgegenstands durch ein neues ersetzt wird. Eine Änderung des Rechtsgrundes liegt vor, wenn der Entstehungsgrund des Anspruchs geändert wird. Hauptgegenstand ist der primäre Leistungsinhalt. Eine Änderung des Hauptgegenstands tritt ein, wenn ein wesentlich anderer an seine Stelle tritt. Es muss eine „artliche“ Verschiedenheit sein, eine bloß „maßliche“ genügt nicht. Eine bloße Vermehrung oder Verminderung ist nicht „Verwechslung“ im Sinn des § 1376 ABGB. Zur Novation gehört die Absicht der Parteien, durch die Konstituierung einer neuen Verbindlichkeit die alte zu tilgen (der animus novandi). Sonst bestehen beide nebeneinander. Der Wille der Parteien muss erweislich dahin gehen, dass auf das alte Vertragsverhältnis nicht mehr zurückgegriffen werden soll.[10]
Schuldänderung liegt hingegen vor, wenn die näheren Bestimmungen, wo, wann und wie eine schon vorhandene Verbindlichkeit erfüllt werden soll, und andere Nebenbestimmungen, wodurch mit Rücksicht auf den Hauptgegenstand oder den Rechtsgrund keine Umänderung geschieht, geändert werden. Schuldänderungen lassen also das ursprüngliche Schuldverhältnis fortbestehen, auch wenn es, eben weil es geändert ist, in manchen Beziehungen als neues zu behandeln ist. Entscheidendes Abgrenzungskriterium ist, ob das ursprüngliche Rechtsverhältnis trotz der Änderungen noch als das alte angesehen werden kann.
Daher könnte in der nahtlosen Fortführung der Geschäftsverbindung lediglich zu geänderten (Entgelt-)Bedingungen eine Schuldänderung gelegen sein.
Die zwingenden Bestimmungen des ZaDiG
War es aber eine Änderung, dann hätte die Bank, so will es § 29 ZaDiG, noch etwas zu beachten gehabt, nämlich, die Informationen und Vertragsbedingungen „klar und verständlich abzufassen“.[11] Das erinnert an das altbekannte Transparenzgebot des § 6 Abs 3 KSchG. Und klar und verständlich, so der VKI, sei der Massenbrief der Bank nicht: Um die wirtschaftlichen Auswirkungen der vorgeschlagenen Vertragsänderung erkennen zu können, müsse sich der angesprochene Verbraucher erst das Konditionenblatt für seinen laufenden Vertrag besorgen und dann dutzende Positionen und Vertragsklauseln miteinander vergleichen, zumal die Bank keine einfache Gegenüberstellung der bisherigen zu den künftigen Entgelten mitliefert.
Wirkung der Verbandsklage
Falls der VKI mit seiner Klage durchdringt, müsste die Bank ein solches Vorgehen unterlassen. Jede neue Quartalsabrechnung wäre ein sich Berufen auf die inkriminierte Klausel.
Darauf, dass es bislang keine Judikatur gibt, die ein Unternehmen verpflichten würde, im Sinn einer Beseitigung der Folgen des Fehlverhaltens seine Kunden – Folgenbeseitigungsanspruch bei sonstiger Exekution – in Geld zu entschädigen o.a., hat jüngst Kolba hingewiesen.[12]
Immerhin sieht das Gesetz auch eine öffentliche Aufsicht durch FMA und OeNB vor,[13] ohne dass Betroffene selbst tätig werden müssten. Demnach ist die FMA zuständig für die Verhängung von Verwaltungsstrafen, wenn gegen die §§ 26 bis 33 ZaDiG verstoßen wird.[14] Die FMA wird daher nun von sich aus in Wahrnehmung ihres gesetzlichen Auftrags zumindest Stichproben von der Bank anfordern und überprüfen, ob die §§ 26, 29 und 30 ZaDiG eingehalten wurden.
Welcher Schaden?
Die betreffenden Bestimmungen des ZaDiG stellen unzweifelhaft Schutzgesetze[15] dar.[16] Zu vergleichbar günstigen Konditionen wie das gekündigte gibt es – außer bei betreuungslosen Internetbanken – kein neues Konto auf dem Markt. Zwar sind die jeweiligen Bedingungen der Wettbewerber untereinander nicht leicht zu vergleichen, aber größenordnungsmäßig kostet jedes Konto in etwa so viel wie von der BAWAG neu angeboten. War die Kündigung rechtswidrig, ist die Vermögensminderung zu ersetzen, die im Vergleich zum gekündigten Konto durch ein neues Ersatz-Konto eintritt. Betroffene könnten darüber hinaus einen Mehraufwendungsschaden erleiden, der aus der Einrichtung einer neuen Kontoverbindung (rechtzeitiger Übertrag sämtlicher Einziehungs- und Daueraufträge etc.) resultiert.
Kündigung gleichheitswidrig?
Bei den meisten Banken gibt es durchaus noch immer Gratiskonten, etwa für Schüler. Wenn sich die BAWAG entschließt, nur einer bestimmten Gruppe von Kunden zu kündigen, anderen aber nicht, dann könnte das gleichheitswidrig sein. Grundrechte sind aufgrund der mittelbaren Drittwirkung auch im Privatrecht zu beachten.[17] Das führt zum Beispiel im Glücksspielrecht regelmäßig dazu, dass der Ausschluss eines Spielers nicht willkürlich (etwa wegen der Hautfarbe oder der Nationalität) erfolgen darf.[18] Das verfassungsgesetzlich gewährleistete Grundrecht der Gleichbehandlung (Art 7 B-VG; Art 2 StGG; Art 14 EMRK) sowie weitere Grundrechte spiegeln in ihrer Gesamtheit die Menschenwürde wieder, deren Schutz sie dienen.[19] Wenngleich sich derlei Grundfreiheiten und Menschenrechte primär an den Staat richten, transportiert doch § 16 ABGB die verfassungsmäßig garantierten Grundrechte in das Privatrecht.[20] § 16 ABGB ist nicht, wie es auf den ersten Blick den Anschein haben könnte, bloß Programmsatz, sondern Zentralnorm unserer Rechtsordnung, mit normativem, subjektive Rechte gewährendem Inhalt.[21] Grundrechte dienen damit nicht nur der Absicherung von fundamentalen Freiheiten und Rechten der Bürger gegenüber der Staatsmacht, sondern haben darüber hinaus auch Auswirkungen auf das Verhältnis der Bürger untereinander, indem die durch sie verkörperten Wertungen bei der Auslegung und Lückenfüllung privatrechtlicher Beziehungen zu berücksichtigen sind.[22] So erfährt die Privatautonomie etwa für Kollektivvertragsparteien die Einschränkung, dass sie bei Gestaltung des Kollektivvertrags an den verfassungsrechtlichen Gleichheitsgrundsatz gebunden, also nicht völlig frei sind.[23] Die Auswahl der BAWAG, welchen Kunden gekündigt wurde und welchen nicht, wird sich also, wenn sich Auslegungsfragen stellen, auch daran messen lassen müssen, ob sie Gleiches gleich, Ungleiches ungleich behandelt und dabei keine Willkür geübt hat.
Im Rahmenvertrag muss die Kündigungsvereinbarung stehen
Bei schon mehrere Jahrzehnte andauernder Geschäftsverbindung könnte der gem. § 30 Abs 3 ZaDiG erforderliche Nachweis, dass im ursprünglichen Rahmenvertrag eine solche Kündigungsvereinbarung getroffen worden ist, heutzutage schwer fallen. ZB waren jüngst Versicherungsunternehmen betroffen, die im Zeitablauf auch schon Rücktrittsbelehrungen mit nur 2-wöchiger Kündigungsfrist erteilt hatten.[24] Nun lauten etwa die Geschäftsbedingungen der Österreichischen Postsparkasse für Gehaltskonten vom 15.07.1972 (!) in ihrem § 14: „(2) Der Österreichischen Postsparkasse steht jederzeit das Recht zu, die […] Weiterführung eines Gehaltskontos ohne Angabe von Gründen abzulehnen.“ Eine fehlerhafte Rücktrittsbelehrung ist keine Rücktrittsbelehrung, so lehrt uns 7 Ob 107/15h; ist dann eine fehlerhafte Kündigungsklausel (arg.: „jederzeit“) keine Kündigungsklausel iSd § 30 Abs 3 ZaDiG?
Und nur im Rahmenvertrag sollte eine solche Vereinbarung zu finden sein, nirgendwo sonst, sagt das Gesetz. Zwar sind trotz ZaDiG weiterhin die ABB für das Verhältnis zwischen Bank und Kunde von Bedeutung,[25] und dort, in Z 23 Abs 4 ABB, fände sich auch ein Kündigungsrecht. Das ist aber nicht der „Rahmenvertrag“, den § 30 Abs 3 ZaDiG im Auge hat! Denn ein speziell zur Durchführung einer Richtlinie erlassenes Gesetz ist nach stRsp im Lichte des Wortlauts und des Zwecks der Richtlinie auszulegen.[26] Bei der Auslegung des ZaDiG ist, weil damit ja ausdrücklich die Umsetzung der Zahlungsdienstrichtlinie bezweckt wird, auf gemeinschaftskonforme Maßstäbe zu achten:[27] Schon Art 45 Abs 3 ZDRL sieht, damit der Zahlungsdienstleister einen auf unbestimmte Zeit geschlossenen Rahmenvertrag unter Einhaltung einer Zweimonatsfrist und der Informationsform kündigen kann, das Erfordernis vor, „sofern im Rahmenvertrag vereinbart“. In § 30 Abs 3 ZaDiG findet sich die inhaltsgleiche Umsetzung. Koch kritisiert das und schlägt eine einschränkende Auslegung vor, wonach bereits nach zivilrechtlichen Grundsätzen eine ordentliche Kündigung möglich sein soll.[28] Schopper kritisiert das zwar ebenso, verneint jedoch die korrigierende Auslegung.[29]
Geltungsgrund der aktuellen ABB
Selbst wenn aber die aktuellen ABB – obwohl eindeutig nicht „Rahmenvertrag“ iSd § 3 Z 12 ZaDiG – eine taugliche Kündigungsvereinbarung hergäben, dürfte es bei schon jahrzehntelanger Kundenbeziehung kaum einfacher fallen, deren Geltung zu beweisen:
Die herrschende Lehre lehnt die Geltung von AGB kraft Handelsbrauchs oder Verkehrssitte zurecht ab, würde sich daraus doch eine Art Privatgesetzgebung ergeben, und fordert vielmehr als Geltungsgrund deren Vereinbarung, mithin Willenseinigung.[30] Die jeweils aktuellen ABB wären aber zumeist nicht unmittelbar vereinbart worden, sondern hätten ihren Geltungsgrund in der Geltung der jeweils vorangegangenen ABB und so fort, bis hin zum erstmaligen Vertragsschluss mit dem Kunden: Für erstmalige Vertragsschlüsse mit Kunden bedarf die Geltung der ABB einer ausdrücklichen Vereinbarung, die sich etwa auf dem vom Kunden unterschriebenen Kontoführungsblatt finden kann, oder einer schlüssigen Unterwerfung des Kunden, die grundsätzlich aber nur dann anzunehmen ist, wenn der Bankmitarbeiter gegenüber dem Kunden bei den Vertragsverhandlungen deutlich zu erkennen gibt, dass die ABB gelten sollen, und der Kunde sich ohne Widerspruch mit dem angebotenen bzw. ausgehandelten Vertrag einverstanden erklärt.[31]
Zwar können auch AGB konkludent zugrunde gelegt werden, doch dann müssen zusätzliche Umstände einen derartigen Wunsch der Bank für den Kunden eindeutig erkennbar machen.[32] Zur Geltung der AGB auch ohne diesbezüglichen Hinweis der Bank kann es dann kommen, wenn die Bank nach den Umständen annehmen darf, dass der Kunde von den AGB und dem generellen Verwendungswillen der Bank weiß und ebenfalls von deren Geltung ausgeht, was zwar bei Kaufleuten, nicht aber bei Verbrauchern zutreffen wird.[33]
Freilich könnten AGB auch noch nachträglich vereinbart werden. Doch werden dabei an die Deutlichkeit des Verlangens der Bank nach Geltung ihrer AGB von der herrschenden Ansicht zurecht erhöhte Anforderungen gestellt, weil der Kunde dann nicht mehr damit rechnen muss, dass die Bank mit einem derartigen Ansinnen an ihn herantritt.[34]
Problematisch erscheint also weniger die Genehmigungsfiktion[35] für Änderungen der ABB, wie sie in deren Z 2 regelmäßig enthalten ist, falls der Kunde nicht binnen bestimmter Frist widerspricht, sondern der Geltungsgrund der ursprünglichen Zugrundelegung an sich: Kann das Kreditinstitut – das sich nach § 30 Abs 3 ZaDiG darauf berufen muss und daher beweispflichtig ist – den Nachweis einer zuvor getroffenen Kündigungsvereinbarung, die § 30 Abs 3 ZaDiG entspricht (Einhaltung einer Zweimonatsfrist), nicht erbringen, dann war die Kündigung unwirksam und ist der Vertrag zuzuhalten.
[1] laut Medienberichten sollen 20.000 Verbraucherkunden betroffen sein
[2] vgl. www.verbraucherrecht.at vom 11.11.2016, BAWAG: Klage gegen Kontoumstellung
[3] Z 23 Abs 4: „Das Kreditinstitut kann auf unbestimmte Zeit abgeschlossene Rahmenverträge für Zahlungsdienste (insbesondere Girokontoverträge) und Kreditverträge unter Einhaltung einer Kündigungsfrist von zwei Monaten kündigen.“
[4] ZaDiG, BGBl I 2009/66, Inkrafttreten 01.11.2009; setzt die Europäische Zahlungsdienste-Richtlinie (ZDRL 2007/64/EG vom 13. November 2007, ABl 2007 L 319/1) in innerstaatliches Recht um.
[5] etwa ein Girokontenvertrag oder ein Kreditkartenvertrag.
[8] Erläuternde Bemerkungen zur Regierungsvorlage (RV 207 BlgNR 24. GP 36)
[9] 7 Ob 112/16w vom 13.10.2016.
[11] so § 26 Abs 2 ZaDiG, auf den § 29 Abs 1 Z 1 ZaDiG verweist.
[12] www.himko.at/wordpress/archive/343
[14] wenngleich die maximale Strafdrohung nur € 10.000,00 beträgt, vgl. § 67 Abs 7 Z 2 ZaDiG.
[15] Schutzgesetze iSd § 1311 ABGB sind abstrakte Gefährdungsverbote, die dazu bestimmt sind, die Mitglieder eines Personenkreises gegen die Verletzung von Rechtsgütern zu schützen, vgl. RIS-Justiz RS0027710.
[16] §§ 26, 29 und 30 ZaDiG suchen den zufälligen Beschädigungen der Zahlungsdienstenutzer durch Informationspflichten, Zustimmungserfordernisse und Fristen vorzubeugen, auf die ZDRL wird ausdrücklich Bezug genommen. In den Erwägungsgründen der ZDRL finden sich die Ziele der Transparenz (18, 21 und 42) sowie der Lauterkeit (22). Dass sich die Art und Weise, in der die Bank den Kunden informieren muss, an den Erfordernissen des Nutzers orientieren soll, ist in Erwägungsgrund 27 enthalten.
[29] JAP 2009/2010/20; Weilinger/Knauder (in Weilinger (Hg), ZaDiG § 30, Rz 12).
[30] Iro in BVR² I, Geschäftsbeziehung, Rz 1/12f.